一、正确认知垃圾信息和骚扰电话治理
（一）关于界定
1、现行规定
法律和文件没有关于“骚扰电话”的界定。《全国人大关于加强网络信息保护的决定》对“垃圾电子信息”进行了界定，即“未获得电子信息接收者同意或请求，或者电子信息接收者明确表示拒绝接收，通过固定电话、移动电话或者个人电子邮箱向其发送的商业性电子信息”，突出垃圾电子信息的“不请自来”。实践中，基本参照人大决定关于垃圾电子信息的界定，将垃圾信息和骚扰电话界定为“不请自来”的商业性信息或者电话。
2、存在的问题
从是否违背接收者意愿角度，将垃圾信息和骚扰电话主要特征界定为“不请自来”，好处是认定标准简单、易操作，但存在诸多不妥之处：
一是与《合同法》要约、承诺制度相违背。合同是市场交易的基本载体和实现手段，合同制度是法律的基本制度之一。要约和承诺是合同订立的方式。《合同法》关于要约、承诺要件、送达、生效的规定，均未要求接收者同意。以短信息、电子邮件、即时通信、传真等方式发送要约、承诺，按照《全国人大关于加强网络信息保护的决定》要求，需要取得接收者的同意，与《合同法》要求不符。实际上，获得电子信息接收者同意或者请求，一般也需要向其发送电子信息征求其意愿，该电子信息仍然属于“不请自来”。所以，将“不请自来”作为垃圾信息和骚扰电话认定标准，存在逻辑上的问题。
二是未能体现治理目的，影响经济社会活动正常进行。短信息、电子邮件、即时通信、传真和电话等电信服务可以让人们不见面、实时交流。电信服务涉及三方主体，服务提供者、信息发送或者电话拨打者和信息接收或者电话接听者。通俗讲，电信服务是通道。为了保证信息交流的及时、准确，电信服务提供者必须保证通道的通畅。“通畅”是电信服务最本质的特征和要求。对于服务提供者而言，保证用户发送的信息或者拨打的电话能够到达接收或者接听者，是其服务的内容和要求；若不能发送到或者拨通，实践中用户会投诉其服务质量。对于信息接收者或者电话接听者而言，接收的信息或者接通的电话正是“不请自来”。“不请自来”，不是垃圾信息或者骚扰电话的特征，而是电信服务质量得以保证的要求。
电信服务是现代经济社会活动中信息交流的主要方式，若认为垃圾信息和骚扰电话的本质特征是“不请自来”，则会影响信息交流，进而影响经济社会活动的正常进行。实际上，治理垃圾信息和骚扰电话，是由于其侵扰了人们正常生活。侵扰人们正常生活，才是垃圾信息和骚扰电话的本质特征。
三是认定标准过低，严重浪费执法资源。“不请自来”的认定标准，会将大部分信息或者电话认定为垃圾信息或者骚扰电话，作为治理对象。如，某人收到一条房屋出租信息，即可将其作为垃圾信息投诉到主管部门，要求予以处罚。若主管部门对该类行为，一一进行调查和处罚，将过罚不当，严重浪费执法资源。另一方面，若起诉到法院要求民事赔偿，存在民事损失难以认定问题，也会浪费司法资源。
（二）关于治理
1、存在的误区和问题
一是将垃圾信息和骚扰电话归责于电信服务。电信运营商提供电信服务，联结信息发送或者电话拨打者与信息接收或者电话接听者。垃圾信息发送者或者骚扰电话拨打者，如房屋中介、保险公司、培训机构、银行等，均是电信运营商的用户。根据《宪法》第40条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的规定，电信运营商不可以对用户的通信内容进行查看和检查。因此，垃圾信息和骚扰电话由电信用户发送或者拨打，该电信用户应对垃圾信息和骚扰电话负责，不能要求电信运营商从检查通信内容角度识别垃圾信息和骚扰电话并进而拦截。否则，这将违反《宪法》规定，侵犯通信自由和通信秘密。
二是认为垃圾信息和骚扰电话治理应由电信主管部门一家负责。电信主管部门承担电信行业管理职能，管理对象为电信服务，而垃圾信息和骚扰电话由电信用户发送或者拨打，不属于电信主管部门的管理对象。发送垃圾信息或者拨打骚扰电话，不是无缘无故，而是营销或者具体服务活动的组成部分，涉及广告、医疗、教育、地产、交通、保险、旅游、证券、金融等多个行业或者领域。市场、卫生、教育、住房、旅游、金融等主管部门应加强对监管对象使用短信息、电子邮件、传真、电话开展的营销活动的规范，负责相关行业或者领域垃圾信息和骚扰电话的治理工作。电信主管部门负责垃圾信息和骚扰电话治理的牵头工作，督促和指导电信运营商做好对其用户使用电信服务行为的规范，将发现的垃圾信息和骚扰电话线索通报相关主管部门查处。
三是认为垃圾信息和骚扰电话可以一禁了之。根据《全国人大关于加强网络信息保护的决定》关于“垃圾电子信息”“不请自来”特征的界定，不少人认为经过请求或者同意的信息和电话不属于垃圾信息和骚扰电话，反之则属于，进而认为电信运营商应采取技术措施拦截垃圾信息和骚扰电话。“不请自来”不当然会侵扰人们的生活，对不少人而言可能是其所需要的。将电信服务运用于商业营销、洽谈和交易达成，是数字经济活动正常进行的需要。“不请自来”符合《合同法》要约、承诺制度，也是电信服务的正常要求，不代表侵扰人们生活。对于商业营销、洽谈、交易达成所使用的短信息、电子邮件、传真、即时通信和电话，应承认其正当性，不宜采取封堵的治理模式。对垃圾信息和骚扰电话的认定，也不可以一刀切，按照是否“不请自来”，采取“非黑即白”的认定方式。
2、正确认知
一是宜疏不宜堵。承认商业营销、洽谈、交易达成使用电信服务的正当性和合理性，不当然认定其为垃圾信息和骚扰电话，而是从发送或者拨打频次、时间、接收或者接听人意愿等多个角度认定是否侵扰人们正常生活。同时，建立用户可以拒绝接收或者接听商业营销信息或者电话的机制，如部分地区电信运营商推出的“来电免打扰”业务。这样可以让商业活动从业者使用电信服务的需求得以满足，也可以让人们拒绝接听或者接收商业类信息或者电话的意愿得以表达。
二是同一标准看待“收”与“发”。实践中，电信运营商按照《宪法》第40条规定，不可以对信息或者电话内容进行审查，而是从信息发送或者电话拨打频次、时间、通话时长等外在表现形式认定垃圾信息和骚扰电话并进行拦截。这种拦截方式，不能实现精准拦截。实践中，若采用严格的拦截标准，将会拦截正常的信息或者电话，使用户不能正常发出信息或者拨打电话，用户会投诉电信服务质量。若采用较为宽松的拦截标准，用户会接收到或者接听到大量的“不请自来”的商业类信息或者电话，也会投诉电信服务质量。作为用户，应同一标准看待自己“收”与“发”信息或者电话的质量。天下没有可以让一人占尽的好事。
三是多方参与治理。垃圾信息和骚扰电话涉及电信服务活动，涉及使用电信服务从事的广告、医疗、教育、地产、交通、保险、旅游、证券、金融等活动，需要电信主管部门和市场、卫生、教育、住房、旅游、金融、公安等部门共同参与治理，也需要电信企业、提供号码标准服务第三方机构和用户的共同参与。既要规范电信服务行为，也要规范使用电信服务的行为，还要从源头治理倒卖个人信息的行为。既要规范信息发送和电话拨打行为，也要规范第三方机构标记信息和电话性质的行为。
二、建立综合治理体系
（一）建立电信主管部门牵头，市场、卫生、教育、住房、金融等多部门参与的治理协调机制
电信主管部门负责组织监测垃圾信息和骚扰电话，做好分析汇总工作，将违法线索通报相应主管部门查处。市场、卫生、教育、住房、金融等主管部门应当规范本行业或者领域营销活动，加大查处力度。为了督促各相关部门做好垃圾信息和骚扰电话治理工作，电信主管部门可以动态向社会公布分行业或者领域垃圾信息发送和骚扰电话拨打情况。
（二）从源头打击倒卖个人信息行为
实践中，大量的垃圾信息和骚扰电话呈现精准化发送或者拨打特征，根源在于社会上倒卖个人信息行为猖獗。《网络安全法》第44条“任何个人和组织不得窃取或者以其他非法方式获取个人信息，不得非法出售或者非法向他人提供个人信息”，第64条“违反本法第四十四条规定，窃取或者以其他非法方式获取、非法出售或者非法向他人提供个人信息，尚不构成犯罪的，由公安机关没收违法所得，并处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得的，处一百万元以下罚款”的规定，明确了打击倒卖个人信息行为的机制。大量存在的个人信息倒卖行为，是垃圾信息和骚扰电话泛滥的源头。杜绝个人信息倒卖行为，可以极大降低垃圾信息和骚扰电话。
（三）规范号码标记行为
第三方机构提供的号码标记服务，可以在一定程度上协助用户识别垃圾信息和骚扰电话。实践中存在用户未实事求是标记号码性质的事情，也存在用户没有实事求是向12321举报中心投诉来信或者来电的事情，还存在第三方机构坐地起价要求相关企业出高价以取消垃圾信息或者骚扰电话的标记，严重影响了电信市场秩序。号码标记行为应被规范，对他人造成损失的，应承担相应的法律责任。
（四）规范电信服务使用行为
市场、卫生、教育、住房、金融等主管部门应当规范本行业或者领域营销活动，相关企业应当从发送时间、频次、接收或者接听人意愿等多方面规范自己使用电信服务的行为，避免侵扰人们生活。实践中，大量存在个人用户出卖自己电话卡和出卖自己个人信息供他人办理电话卡从事诈骗等违法活动。对于这类用户使用电信服务的行为，是否应加以限制，值得进一步研究。
（五）加强电信服务规制
督促基础电信运营商做好语音专线、“95”号码等资源管理，严禁为非法经营、超范围经营电信业务的企业提供通信资源规范。规范呼叫中心业务，严格控制外呼频次和时间，禁止按号码盲呼，规范营销外呼行为。不断提升技术防范能力，通过采用大数据等技术手段，汇集、分析电话信令，提升对垃圾信息和骚扰电话的发现、处置能力。
电信服务在现代经济社会活动被广泛应用，提升了信息交流和沟通效率，产生了新的业务模式，改善了人们生活。各行各业使用电信服务开展商业营销、业务推广，具有正当性，应予承认。不宜采用是否“不请自来”这一“非黑即白”的标准认定垃圾信息和骚扰电话，而是应从是否侵扰人们生活角度进行认定。垃圾信息和骚扰电话治理，不是可以通过技术拦截杜绝的，不能精准拦截所有垃圾信息和骚扰电话。垃圾信息和骚扰电话治理，涉及多个部门，需要多方参与、共同治理。
注：本文原刊登在《中国信息安全》2019年第11期
作者简介
许长帅，中国信息通信研究院工业和信息化法律服务中心副主任，高级工程师。
联系方式：xuchangshuai@caict.ac.cn
文章来源：中国信通院CAICT
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